A 1ª Seção do STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu na quarta-feira (11/12) que o PIS e a COFINS entram na base de cálculo do ICMS. A decisão foi unânime entre os ministros da Corte, que acompanharam o relator, Paulo Sérgio Domingues. O assunto foi analisado como recurso repetitivo, o que significa que as demais instâncias — exceto o STF (Supremo Tribunal Federal) — devem aplicar o posicionamento.
O relator considerou que não há determinação legal específica para a retirada dos tributos da base de cálculo do ICMS. O entendimento do relator foi de que a legislação deveria trazer a definição do que fica excluído da base de cálculo do tributo. “Por ausência de previsão legal específica não é possível excluir PIS e COFINS da base legal de cálculo do ICMS. Os argumentos trazidos nos recursos e na tribuna vão no sentido de que: ‘Não deveria ser assim’. Sim, poderia ser que não fosse dessa maneira, mas a legislação poderia ser feita a atender essa expectativa”, declarou o ministro.
O relator também citou o artigo 150 da Constituição, que exige previsão legal para exclusões na base de cálculo do ICMS. A conclusão foi de que, na ausência de uma norma expressa autorizando a retirada da incidência do PIS e da COFINS, a medida não teria respaldo jurídico.
O colegiado fixou a seguinte tese, que deverá ser seguida pelos tribunais: “A inclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses de que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.
Não houve nenhum tipo de modulação, já que, segundo Domingues, não há mudança de entendimento pela Corte. Anteriormente, houve precedentes da 2ª Turma favoráveis à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (AgInt no REsp 1805599/SP e EDcl no AgInt no AREsp 2085293/SP), além de decisões monocráticas de ministros da 1ª Turma no mesmo sentido (AREsp 2299347/ES; REsp 2047107/SP e AREsp 2187717/SP).
Assim, a posição do STJ tem efeitos “para frente” e “para trás“, dando legitimidade à eventual cobrança retroativa a contribuintes que não incluíram as contribuições na base do imposto estadual. Atualmente, o PIS e a COFINS já são incluídos na base de cálculo do ICMS e, com a decisão da 1ª Seção não haverá aumento de carga tributária, já que as contribuições continuarão incidindo da mesma maneira que incidem hoje.
EFEITOS PRÁTICOS NO DIA A DIA OPERACIONAL DAS EMPRESAS
Conforme mencionado anteriormente, atualmente o PIS e a COFINS já são incluídos na base de cálculo do ICMS (pelo menos deveria) e o que essa decisão trouxe foi reafirmar o princípio da legalidade estrita, pois perceba que o relator entendeu que a lei é que tem que dizer o que fica excluído na base do tributo, e não o contrário. Ele relativizou o princípio da legalidade estrita em direito tributário, porque o princípio diz que a lei deve prever todas as hipóteses de incidência, e o que o relator disse é que a lei deve prever todas as hipóteses de não incidência.
Com a decisão, observa-se que os nobres magistrados da Primeira Seção do STJ rejeitaram a possibilidade de aplicar ao tema a mesma solução adotada pelo STF na chamada “tese do século”, que retirou o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições (RE 574.706 – Tema 69).
Essa decisão envolve diversas questões constitucionais, o que poderá motivar novos questionamentos sobre a matéria perante o STF. Cabe ao STF a decisão final.
A Lei Complementar (87/96), que incluiu o “cálculo por dentro” (ICMS na própria base), nada disse quanto ao PIS e a COFINS. Entretanto, de ponto de vista prático, estas contribuições inquestionavelmente oneram o ICMS. Prova disso é que, quando criado o PIS/COFINS monofásico (Lei 10.485/02), teve que ser editado o Convenio ICMS 133/02, para preservar a carga tributária do ICMS dos estados de destino. O raciocínio do STJ parece se basear na premissa de que existiria um suposto conceito ontológico de “operação” presumido pela CF-88, conceito este que incluiria o PIS e a COFINS.
Isso porque, ao exigir lei expressa a excluir o PIS e a COFINS, a consequência seria um desvio da “norma-padrão” que, supostamente, incluiria tais contribuições na base do tributo estadual.
Acontece que isso é altamente questionável. “Operação”, conforme se extrai da jurisprudência dos tribunais superiores, é uma sequência de atos envolvidos na transação mercantil. PIS e COFINS, como sabido, não gravam cada operação, mas sim a universalidade das receitas. Receita é o resultado da operação, e não seu conteúdo. PIS e COFINS estão, do ponto de vista lógico, no consequente da “operação”, e não fazem parte dela.
Observação Importante.: Apesar de o STJ ter fixado uma tese contrária aos contribuintes, ainda cabem embargos de declaração contra a decisão da Corte. Segundo Amaro, como os conceitos discutidos e os princípios violados possuem previsão constitucional, o tema também deve ser levado para análise do STF.
Moises R. Coimbra é formado em Administração de Empresas pela Universidade Ashworth College nos EUA, Contador pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Pós-graduado em Auditoria Contábil pela Faculdade de São José dos Campos, MBA em Tributos Diretos (IRPJ e CSLL) pelo Grupo Educacional BSSP, Pós-Graduado em Advocacia Tributária e Contabilidade Tributária pela renomada EPD – Escola Paulista de Direito. Pós-Graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Pós-Graduando em Gestão Fiscal e Tributária promovido pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e Extensão em Especialização em Tributação na Indústria do Petróleo e Gás pela APET (Associação Paulista de Estudos Tributários).
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