Por Rafael Moumdjian
1. Introdução ao Convênio ICMS 109/24
O propósito do CONFAZ com a publicação do Convênio ICMS nº 109/24 busca estabelecer regras sobre o tratamento de ICMS da transferência interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, com sua vigência a partir de 01.11.2024.
Dentre as principais disposições, temos a revogação do Convênio ICMS nº 178/24 que mantinha como obrigatória a transferência de créditos de ICMS para estabelecimentos da UF de destino e, ao observarmos os Decretos dos Estado, a grande maioria recepcionou e incorporou a regra.
Tratando, agora, a transferência de créditos de ICMS para estabelecimentos do mesmo titular como um direito e estando compatível com a previsão já contida em Lei Complementar.
Desde forma torna como obrigatório que a UF de origem assegura a diferença positiva entre os créditos das operações anteriores e créditos transferidos que também está compatível com o disposto em Lei Complementar.
Porém, as controvérsias começam, uma vez que o texto do Convênio nº 109/24 traz a previsão que o crédito será controlado mediante a aplicação da alíquota interestadual e é algo que não está previsto em Lei Complementa.
Além disso, também traz a possibilidade de aplicar a base de cálculo definida em Convênio que está diferente da Lei Complementar, pois esta traz a previsão de valor atribuído à transferência.
De toda sorte, ambos regulam a opção do contribuinte de equiparar transferência à operação tributada conforme previsão já disposta em Lei Complementar. Contudo, traz uma novidade que é estipular uma base de cálculo específica para a tributação que é algo que não está previso na Lei Complementar.
Mais um item que merece destaque é que a Opção de transferência do crédito é anual, irretratável e de renovação automática, aplicável a todos os estabelecimentos e operações de transferência do contribuinte do ICMS que é algo não previsto em Lei Complementar, sendo que em 2024 a opção deve ser feita até 31.11.2024 e para o ano de 2025 até 31.12.2025.
2. Simplificação com Complexidade e os efeitos na apuração e recolhimento do ICMS
Com a reforma tributária, o objetivo principal é a simplificação da tributação sobre consumo, sendo que o ICMS, nosso imposto em foco, será substituído pelo IBS (Imposto sobre Bens e Serviços) e, ao menos diz a teoria, que o Convênio ICMS nº 109/24 visa padronizar a apuração do ICMS com os objetivos da reforma e, desde já, vem trazendo ajustes para unificar os processos tributários.
Mas uma pergunta que ainda não está respondida é como serão os critérios de compensação para empresas acumuladoras de créditos e que te manutenção dos ativos sem a necessidade de estorno proporcional as saídas isentas ou não tributada, ou, empresas que gozam de benefícios fiscais de isenção ou redução integral de base de cálculo e que precisarão estornar o crédito na origem ou no destino, pelo custo ou preço de venda? Sabemos qual o direcionamento do Fisco, que é sempre o mais oneroso, mas a falta de previsão legal na Lei Complementar nº 204/23.
E a alteração da metodologia de cálculo e recolhimento do ICMS nas operações interestaduais, pois o Convênio nº 109/24 inclui mudanças na forma de cálculo o ICMS, afetando especialmente o comércio eletrônico e empresas que realizam vendas interestaduais.
Vale ressaltar que o Convênio ICMS nº 142/18 que é o que trouxe nova regulamentação a respeito do critério de alíquota média, permitindo aos contribuintes calcularem o crédito de ICMS usando uma média ponderada dos produtos, com simplificação do cálculo ou o controle por item que é o cálculo individual de cada item adquirido, considerando a alíquota específica a cada produto, permitindo uma maior precisão do reconhecimento do ativo, mas, ao mesmo tempo, essa complexidade perde seu valor com o advento do Convênio nº 109/24.
Cito, pois temos mais uma inovação que são as distinções de base de cálculo para a transferência do crédito e para os débitos no regime “opcional”, que impactará na apuração do imposto pelos estabelecimentos que estão realizando as transferências.
O critério referente a média das mercadorias adquiridas como base de cálculo nas transferências, poderá diminuir o saldo credor, a depender dos valores destacados em nota fiscal quando comparados aos registrados no momento da transferência.
3. Conclusões preliminares
Dentre as diversas controvérsias que foram citadas, apenas da facultatividade de transferir créditos ou não para o estabelecimento destino, o texto do Convênio ICMS nº 109/24 não garante a possibilidade do aproveitamento integral, ou seja, se o contribuinte optar por manter os créditos na origem, apenas poderá aproveitar até o limite da diferença positiva entre a diferença da alíquota interna versus a alíquota interestadual.
Conforme informado anteriormente, além do texto do convênio não está 100% de acordo com o texto da Lei Complementar, também está divergindo do entendimento do Supremo Tribunal Federal na decisão proferido dos Embargos Declaratórios da ADC 49, pois o plenário não determinou quaisquer restrições ou limites as transferências de créditos do ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Por fim, tão importante ou mais quanto aos outros itens, poderão surgir questionamentos sobre a competência do Confaz, pois está sendo aplicado limitação de créditos assegurados pela UF de origem e não previsto na Lei Complementar. A validade da norma, pois até que os Estados internalizem a nova regra, as legislações dos estados com base no Convênio ICMS nº 178/03 revogado poderão valer?
Rafael Garabed Moumdjian é head of tax & LTOs do Syngenta Group. Professor de MBA de Direito Tributário na
Unicamp (Universidade Estadual de Campinas), é Board Member, “PcD” Professional e Executive Director of Pensions.
Os artigos escritos pelos “colunistas” não refletem necessariamente a opinião do Portal da Reforma Tributária. Os textos visam promover o debate sobre temas relevantes para o país.
